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La figura de los dispute boards (paneles de solución de controversias) no es nueva en nuestro país, sin embargo, su aplicación no se ha extendido a pesar de los beneficios que implica para el desarrollo de proyectos de construcción. Tal vez porque no terminamos de comprender este mecanismo que tiene elementos de arbitraje, de negociación asistida y de otros mecanismos, pero no es ninguno de estos.
Los dispute boards, llamados Junta de Resolución de Disputas en la legislación peruana, son un mecanismo de solución temprana de controversias para los contratos de construcción, el cual busca acuerdos entre las partes a la vez que prioriza la ejecución de proyecto.
“También es considerado como un mecanismo pre-arbitral, este consiste en que las partes constituyan un panel de técnicos expertos, a quienes se les llamará «adjudicadores», que los acompañarán durante todo el proceso de ejecución del contrato de construcción; es decir, que nace desde la suscripción del contrato (…) Tiene como fin principal prevenir los conflictos antes de tiempo y tratar de solucionarlos en el momento. Esto es posible debido a la ventaja que poseen estas Juntas al contar con un conocimiento previo y cercano de los hechos”, explica la doctora Yesabel Cavero del estudio OMC Abogados & Consultores.
Para el reconocido abogado Jaime Gray, del estudio NPG Abogados, los dispute boards brindan soluciones tempranas de eventuales diferencias para que estas no crezcan y se conviertan en disputas. “Residualmente su función es, aparecida la disputa, en resolverla a favor de una de las partes. Entonces, lo que realmente aporta valor de los Dispute Boards no es solamente la resolución de la disputa, sino ayudar a las partes a que las diferencias luego no evolucionen hacia un reclamo mayor o hacia, específicamente, una disputa”.
Para ello es importante entender la labor preventiva de los dispute boards. “Este acompañamiento que se llama Asistencia Informal, se enriquece desde el comienzo no porque las partes presentan sus consultas a los adjudicadores, sino que cuando van a la obra a iniciativa propia pueden alertar de temas que observan en su conocimiento y experiencia, y lo presentan para que las partes lo resuelvan. No es un ente pasivo esperando las consultas de las partes, que es una de sus funciones. Ayudan a las partes a identificar, en primer lugar, y luego a resolver. Entonces, es muy importante darle mayor peso a esta primera parte que a simplemente resolver. En ese sentido es mejor contar con un dispute board permanente que un ad hoc”, destaca el doctor Jaime Gray.
Adjudicadores
La función de adjudicador debe recaer en profesionales con un perfil particular, que tenga los conocimientos técnicos para comprender los pormenores del proyecto, pero también debe estar capacitado para considerar los temas contractuales.
“Tienen que ser personas experimentadas en la resolución de conflictos pero que además conozcan profundamente el tipo de obra, los contratos construcción y cómo resolver los temas. Por eso, no hay que olvidar que el dispute board es evidentemente técnico. Es secundariamente legal”, subraya el doctor Jaime Gray.
En el ámbito privado o fuera de la Ley de Contrataciones del Estado no existe una exigencia de la especialidad que debe acreditar el o los adjudicadores, pero normalmente son ingenieros. Si el dispute board está compuesto de 3 miembros, uno de ellos podría ser abogado si las partes están de acuerdo.
En el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado, la Junta de Resolución de Disputas debe estar conformada por ingenieros, lo que no excluye la posibilidad de que reciban asesoría de un especialista legal. La representante de OMC Abogados & Consultores señala que cuando la junta está conformada por tres miembros dos de ellos son elegidos por las partes del contrato y el tercero es elegido por los adjudicadores. “Eligen un presidente que deberá ser necesariamente un ingeniero, mientras que los otros dos, expertos en la materia, pueden ser un ingeniero, arquitecto o abogado indistintamente”.
El Dr. Jaime Gray destaca que el proceso de selección es en sí mismo un acto que busca el consenso desde el inicio en un mecanismo caracterizado por este valor. “En un tribunal arbitral cada parte pone a un neutral y luego este expresa sus posibles causales de recusación. En los dispute boards no se trata de eso. Se trata de que yo sugiero a alguien para que mi contraparte lo acepte. También hay revelación, por supuesto, pero contrariamente a lo que es el arbitraje, yo no espero solamente una no objeción en el sentido de que no encontré causal de recusación. Acá lo que se busca es que las partes estén de acuerdo y eso es distinto. Al final las dos partes ponen a los miembros, no por imposición. Se propone a una persona para conseguir la aceptación de la otra parte. Entonces el adjudicador es alguien que debe causar consenso desde su propio nombramiento. Luego los adjudicadores sugieren al tercero como presidente, que nuevamente está sujeto a la aceptación de las dos partes. Es un mecanismo muy particular porque crea consenso desde el nombramiento de los miembros”.
Ley de contrataciones del Estado
Como mencionamos líneas arriba, la Ley de Contrataciones del Estado, consolidada con sus modificaciones en un texto único ordenado, reconoce la figura de las Juntas de Resolución de Disputas y la plantea como un medio para prevenir disputas y encontrar acuerdos entre las partes durante la ejecución de un proyecto de inversión pública.
La representante de OMC Abogados y Consultores subraya que “la incorporación de este mecanismo en la cláusula de solución de controversias de un contrato puede insertarse de manera voluntaria y a iniciativa de la entidad en aquellas obras que tengan un valor igual o superior a 5 millones de soles. Sin embargo, será obligatorio para contratos cuyo valor de obra sean superiores a 20 millones de soles”. Agrega que “una vez que se realice la entrega de la obra, cualquier conflicto que pueda generarse posteriormente, deberá realizarse por arbitraje”.
Retos
La masificación de los dispute boards enfrenta retos para su adecuada implementación. Uno de ellos es la capacitación de los adjudicadores.
“Varios juristas coincidimos en que es necesario que se concientice, capacite y entrene a todas las partes involucradas y, de ninguna forma, la preparación puede simplificarse con un taller o capacitación. Dicho entrenamiento debe contener aspectos técnicos, legales, procesales e inclusive humanos que permitan que las partes puedan contar con los dispute boards como medios efectivos y no como una piedra más en el camino. Si se quiere fortalecer este medio de solución de controversias se debe de capacitar, entrenar y elegir a miembros que cumplan con los más altos estándares de ética”, sostiene la doctora Yesabel Cavero.
Por su parte, el doctor Jaime Gray considera que será importante entender bien el mecanismo y deshacernos de la idea de que es similar a un arbitraje. “Lo segundo es conseguir a los neutrales. Creo que si se necesitan veinte obras va a ser un reto conseguir a 60 especialistas neutrales bien preparados para entender la naturaleza de un mecanismo muy particular. No puedo decir que es arbitraje, porque no lo es. No puedo decir que es negociación asistida, porque no lo es. Pero tiene elementos de muchos mecanismos. Creo que entender el mecanismo y luego implementarlo con profesionales neutrales que realmente sepan de qué se trata, son los mayores retos”.
Costo
Como en el mercado laboral, la escasez de especialistas calificados puede incrementar el costo de los servicios profesionales de los adjudicadores. Sin embargo, los ahorros superan ampliamente la inversión.
“Una disputa puede paralizar y encarecer el proyecto. Es mucho más caro que pagar los honorarios de los adjudicadores que nos ayudarán a resolver eventuales conflictos y diferencias de manera temprana”, apunta el doctor Jaime Gray, de NPG Abogados.
La recomendación es que el dispute board sea activado desde la etapa de diseño y no solo durante la construcción. “Entidades como la FIDIC y la Dispute Resolutions Boards Fundation, recomiendan tener a alguien de manera permanente y no de manera ad hoc porque, así, se pone mayor énfasis en que la disputa no llegue a afectar al proyecto. La prevención de disputas se enriquece teniendo a los miembros desde el comienzo”, comenta Jaime Gray.
Sistemas integrados de proyectos
El mecanismo se integra perfectamente con los sistemas colaborativos de entrega de proyectos. Por ejemplo, los contratos NEC 4 incluyen a los dispute boards. Los contratos FIDIC los consideran desde el 2009.
“Si hablamos de sistemas integrados o colaborativos yo creo que van muy bien, pero no está puesto en los textos típicos o existentes. Pero se necesita encontrar neutrales que entiendan bien qué es el sistema colaborativo. En otros sistemas también es posible emplearlos. Ayuda en todos los casos. No importa cuál sea el sistema”, sentencia el representante de NPG Abogados.
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